Embora o Supremo Tribunal dos EUA, controlado pelos republicanos, muitas vezes se divida em 5-4 em questões partidárias e ideológicas, está a surgir um consenso contra a intrusão electrónica do governo na privacidade pessoal, o que poderia pressagiar problemas para a espionagem da NSA, diz Marjorie Cohn.
Por Marjorie Cohn
Numa das decisões mais significativas da Quarta Emenda alguma vez proferidas pelo Supremo Tribunal, todos os nove juízes concordaram num parecer envolvendo dois casos complementares, Riley v. Califórnia e Estados Unidos x Wurie, que a polícia geralmente precisa de um mandado antes de ler os dados no celular de um preso.
Esta decisão pode muito bem pressagiar a forma como o Tribunal decidirá sobre a constitucionalidade do programa de recolha de metadados da Agência de Segurança Nacional (NSA) quando essa questão inevitavelmente surgir diante dele.
Sempre houve uma preferência por mandados de busca quando a polícia conduz uma busca ou apreensão da Quarta Emenda. Mas, ao longo dos anos, o Tribunal criou certas excepções à exigência do mandado, incluindo o incidente de busca para uma detenção legal.
O caso de 1969 Chimel v. Califórnia definiu os parâmetros desta exceção. Após uma prisão legal, a polícia pode revistar a pessoa do preso e áreas sob seu controle imediato, nas quais ele possa obter uma arma ou destruir provas.
Quatro anos depois, em Estados Unidos x Robinson, o Tribunal confirmou que o incidente de busca para uma prisão legal é uma regra clara. Esses tipos de pesquisas não serão analisados caso a caso. Se a prisão for legal, um incidente de busca não necessita de justificativa adicional. Não importa se o agente está preocupado, num determinado caso, com a possibilidade de o detido estar armado ou destruir provas.
In Riley/Wurie, o Tribunal recusou-se a aplicar o incidente de busca a uma excepção de detenção legal às pesquisas de dados contidos no telemóvel de um detido. O Presidente do Supremo Tribunal, John Roberts, escreveu para o Tribunal que a dupla razão para aplicar a excepção à revista de objectos físicos que protegem os agentes e evita a destruição de provas – não se aplica ao conteúdo digital em telemóveis: “Não há riscos comparáveis quando a revista é de dados digitais.”
Além disso, “os telemóveis modernos, como categoria”, observou Roberts, “implicam preocupações de privacidade muito além daquelas implicadas pela busca num maço de cigarros, numa carteira ou numa bolsa”. Respondendo à afirmação do governo de que uma pesquisa de dados de telemóveis é “materialmente indistinguível” de pesquisas de itens físicos, Roberts brincou: “Isso é como dizer que um passeio a cavalo é materialmente indistinguível de um voo para a lua”.
Na verdade, observou Roberts, a busca num telemóvel normalmente forneceria ao governo ainda mais informações pessoais do que a busca numa casa, uma área que tradicionalmente tem recebido a mais forte protecção de privacidade.
Os telemóveis modernos, escreveu Roberts, “são agora uma parte tão difundida e insistente da vida quotidiana que o proverbial visitante de Marte poderia concluir que eram uma característica importante da anatomia humana”. Roberts estava se referindo à presença onipresente de telefones celulares presos aos nossos ouvidos enquanto caminhamos pela rua.
Mas o Tribunal considerou que, embora normalmente seja necessário um mandado para pesquisar dados no telemóvel de um detido, os agentes podem confiar na excepção de circunstâncias exigentes em casos apropriados. Por exemplo, quando um suspeito envia uma mensagem de texto a um cúmplice que se prepara para detonar uma bomba, ou um raptor de criança pode ter informações sobre a localização da criança no seu telemóvel, ou as circunstâncias sugerem que o telefone será alvo de uma tentativa iminente de apagar o dados sobre ele, a polícia pode dispensar um mandado de busca.
Coleta de metadados
A Riley/Wurie O parecer fornece informações sobre como o Tribunal decidirá outras questões de privacidade da era digital. Roberts estava preocupado com o fato de que “um histórico de pesquisa e navegação na Internet, por exemplo, pode ser encontrado em um telefone com acesso à Internet e pode revelar os interesses ou preocupações particulares de um indivíduo, talvez uma busca por certos sintomas de doença, juntamente com visitas frequentes a WebMD.”
O Presidente do Supremo poderia estar a descrever o programa de recolha de metadados da NSA, que exige que as empresas de telecomunicações produzam todas as nossas comunicações telefónicas todos os dias. Embora o governo alegue que não lê o conteúdo dessas comunicações, monitoriza as identidades do remetente e do destinatário, bem como a data, hora, duração, local e identificadores únicos da comunicação.
Como Roberts apontou no caso do celular, muito pode ser aprendido com esses dados. Ligações para uma clínica que realiza abortos ou visitas a um site gay podem revelar detalhes íntimos sobre a vida privada de uma pessoa. Um URL, como www.webMD.com/depression, pode conter informações significativas, mesmo sem examinar o conteúdo. Quer acedamos à Internet com os nossos telemóveis ou com os nossos computadores, as mesmas considerações de privacidade estão implicadas.
Roberts citou a concordância da juíza Sonia Sotomayor em Estados Unidos v. Jones, o caso em que o Tribunal considerou que geralmente é necessário um mandado antes que a polícia instale e monitorize um dispositivo de localização GPS num carro.
Sotomayor escreveu: “O monitoramento GPS gera um registro preciso e abrangente dos movimentos públicos de uma pessoa que reflete uma riqueza de detalhes sobre suas associações familiares, políticas, profissionais, religiosas e sexuais”. O juiz do Tribunal Distrital dos EUA, Richard J. Leon, também citou a concordância de Sotomayor em sua decisão de 2013 de que a coleta de metadados provavelmente viola a Quarta Emenda (Klayman v.).
E tanto Roberts quanto Leon distinguiram a busca por celular e a coleta de metadados, respectivamente, do caso de 1979 de Smith v Maryland, no qual o Tribunal decidiu que não é necessário nenhum mandado para que uma companhia telefônica use um registro de caneta para identificar números discados por um chamador específico. O ferreiro O Tribunal concluiu que um registo de caneta não era uma “busca” da Quarta Emenda e, portanto, a polícia não precisava de utilizar um mandado ou uma excepção à exigência do mandado.
Para constituir uma “busca”, uma pessoa deve ter uma expectativa razoável de privacidade que foi violada. O Tribunal disse em ferreiro que uma pessoa não tem uma expectativa razoável de privacidade nos números discados de um telefone, uma vez que os transmite voluntariamente a terceiros, a companhia telefônica.
Roberts afirmou no Riley/Wurie decisão: “Não há dúvida aqui de que os policiais realizaram uma busca no celular de Wurie.” Da mesma forma, Leon escreveu que a questão de “se um registo de caneta constitui uma 'pesquisa' está muito longe da questão no caso [da recolha de metadados]”.
Leon acrescentou: “Quando é que as circunstâncias actuais, a evolução das capacidades de vigilância do Governo, os hábitos telefónicos dos cidadãos e a relação entre a NSA e as empresas de telecomunicações se tornam tão diferentes daqueles considerados pelo Supremo Tribunal há trinta e quatro anos que um precedente como o de Smith simplesmente não se aplica? A resposta, infelizmente para o Governo, é agora.”
Se o Tribunal for consistente na sua análise, determinará que a recolha pelo governo de todos os nossos registos electrónicos implica as mesmas preocupações de privacidade que a inspecção dos dados nos nossos telemóveis. Resta saber se e quando a questão da recolha de metadados será levada ao Tribunal. Mas o facto de a decisão sobre o telemóvel ter sido 9-0 é uma forte indicação de que todos os juízes, independentemente da ideologia, estão profundamente preocupados com a protecção da privacidade das nossas comunicações electrónicas.
Marjorie Cohn é professora da Escola de Direito Thomas Jefferson, secretária-geral adjunta da Associação Internacional de Advogados Democratas e ex-presidente do National Lawyers Guild. Seu próximo livro, Drones e assassinatos seletivos: questões legais, morais e geopolíticas, será publicado em setembro. [Esta peça apareceu pela primeira vez no Jurist: http://jurist.org/forum/2014/06/marjorie-cohn-metadata-privacy.php]
A resposta curta à pergunta “A capa do celular põe em perigo a espionagem da NSA?” é não." A questão pode ser generalizada afirmando-se: “A definição da lei impacta a violação da lei institucional?” A resposta é não." de novo. Isso ocorre porque os infratores institucionais já estão envolvidos nas atividades que a evasão das interferências exigidas pelas leis exige. Os evasores institucionais simplesmente mudam seu curso normal de evasão para evitar o novo obstáculo ou contornar a nova armadilha ou o curso agora desbotado.
A constante é “negabilidade”. Enquanto uma instituição puder negar, ela poderá negar por tempo suficiente para reduzir o interesse ao desinteresse. Lembra da CIA vendendo drogas? A administração Reagan ajudando ilegalmente os Contras? O fiasco da compra de urânio no Iraque? ADM iraquiana? inúmeras buscas e apreensões ilegais e assim por diante. A definição da lei e a determinação do legal e do ilegal ocorrem num mundo totalmente diferente daquele onde os agentes institucionais sem lei exercem as suas actividades acima de tudo legais.
Desde quando a NSA segue a lei? Os dias de manutenção da lei ficaram para trás.
O caso parece abordar buscas feitas durante ou após uma prisão. No entanto, a NSA e outras agências procuram informações antes de uma detenção. Esta decisão não dá muita clareza sobre o que um agente da lei pode considerar “privado”.
Milquetoast.