Espera-se que o Presidente Obama imponha restrições novas, mas bastante modestas, ao vasto programa de vigilância da NSA, deixando em aberto a questão legal, que passa pelos tribunais federais, se a recolha de metadados viola a Quarta Emenda, escreve Marjorie Cohn.
Por Marjorie Cohn
Edward Snowden, que trabalhou para a Agência de Segurança Nacional (NSA), revelou uma ordem secreta do Tribunal de Vigilância de Inteligência Estrangeira (FISC), que exige que a Verizon produza “diariamente… todos os registros detalhados de chamadas ou 'metadados de telefonia' criados pela Verizon para comunicações (i) entre os Estados Unidos e o exterior; ou (ii) totalmente dentro dos Estados Unidos, incluindo chamadas telefônicas locais.”
O governo admitiu que recolhe metadados para todas as nossas comunicações telefónicas, mas afirma que os dados recolhidos não incluem o conteúdo das chamadas. Em resposta a ações judiciais questionando a constitucionalidade do programa, dois juízes federais emitiram opiniões divergentes sobre se ele viola o Quarta Emenda proibição de buscas e apreensões injustificadas.
Juiz Distrital dos EUA Richard Leon
Juiz Richard J. Leon do Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito de Columbia mantido que o programa de metadados provavelmente constitui uma busca e apreensão inconstitucional. Juiz William H. Pauley III do Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Sul de Nova York determinado que não viola a Quarta Emenda.
Leon escreveu: “Como o governo pode usar a coleta diária de metadados para se envolver em 'vigilância sub-reptícia repetitiva dos acontecimentos privados de um cidadão', o 'programa implica a Quarta Emenda cada vez que um funcionário do governo o monitora'”.
A questão é “se os demandantes têm uma expectativa razoável de privacidade que é violada quando o Governo recolhe indiscriminadamente os seus metadados telefónicos juntamente com os metadados de centenas de milhões de outros cidadãos sem qualquer suspeita particularizada de irregularidades, retém todos esses metadados durante cinco anos, e então consulta, analisa e investiga esses dados sem aprovação judicial prévia dos alvos da investigação.
“Se o fizerem, e assim tiver ocorrido uma busca da Quarta Emenda, então o próximo passo da análise será determinar se tal busca é 'razoável'”. A primeira determinação é se uma “busca” da Quarta Emenda ocorreu. Nesse caso, a segunda questão é se essa pesquisa foi “razoável”.
As análises judiciais de Leon e Pauley giram em torno das suas diferentes interpretações da decisão da Suprema Corte dos EUA de 1979, Smith v Maryland. em ferreiro, uma vítima de assalto relatou ter recebido telefonemas ameaçadores e obscenos de alguém que afirmava ser o ladrão.
Sem obter mandado, a polícia instalou uma caneta registradora, que revelou que um telefone da casa do réu havia sido usado para ligar para a vítima. O Supremo Tribunal considerou que uma pessoa não tem expectativas razoáveis de privacidade nos números marcados a partir do seu telefone porque os transmite voluntariamente à sua companhia telefónica.
A lógica do juiz Leon
Leão distinguido ferreiro do programa da NSA, dizendo que se um registo de caneta constitui uma “busca” está “muito longe da questão no caso [da NSA]”. Leon escreveu: “Quando é que as circunstâncias actuais, a evolução das capacidades de vigilância do Governo, os hábitos telefónicos dos cidadãos e a relação entre a NSA e as empresas de telecomunicações se tornam tão completamente diferentes daquelas consideradas pelo Supremo Tribunal há trinta e quatro anos que um precedente como ferreiro simplesmente não se aplica? A resposta, infelizmente para o Governo, é agora.”
Então Leon citou o caso da Suprema Corte de 2012 de Estados Unidos v. Jones, no qual cinco juízes concluíram que o uso de um dispositivo GPS pelas autoridades para rastrear os movimentos de um veículo durante quase um mês violou uma expectativa razoável de privacidade.
“Significativamente”, escreveu Leon, “os juízes fizeram-no sem questionar a validade da decisão do Tribunal de 1983 em Estados Unidos x Knotts, que o uso de um sinal sonoro de rastreamento não constitui uma busca porque '[uma] pessoa viajando de automóvel em vias públicas não tem expectativa razoável de privacidade em seus movimentos de um lugar para outro.'” Leon comparou o curto alcance, dispositivo de rastreamento de curto prazo usado em Nós com a vigilância constante durante um mês obtida com o dispositivo GPS conectado ao carro de Jones.
Ao contrário da “coleta de dados altamente limitada” em ferreiro, observou Leon, “[o] programa de metadados de telefonia da NSA, por outro lado, envolve a criação e manutenção de um banco de dados histórico contendo dados de cinco anos. E devo acrescentar que existe uma perspectiva muito real de que o programa continuará enquanto a América estiver a combater o terrorismo, o que, realisticamente, pode durar para sempre!” Ele chamou o programa da NSA de “efetivamente uma operação conjunta de coleta de informações [entre empresas de telecomunicações e] o governo”.
“[A] tecnologia quase orwelliana que permite ao governo armazenar e analisar os metadados telefônicos de todos os usuários de telefone nos Estados Unidos é diferente de tudo que poderia ter sido concebido em 1979”, exclamou Leon, chamando-a de “a matéria da ciência”. ficção."
Ele citou a opinião do juiz Antonin Scalia em Kyllo v. Estados Unidos, que previa a utilização de um dispositivo de imagem térmica, que mede o desperdício de calor emanado de uma casa, constitui uma “busca”. O juiz Scalia estava preocupado com o aumento das invasões de privacidade ocasionadas pelo desenvolvimento de tecnologia.
Leon escreveu: “Não consigo imaginar uma invasão mais 'indiscriminada' e 'arbitrária' do que esta recolha e retenção sistemática e de alta tecnologia de dados pessoais de praticamente todos os cidadãos para fins de consulta e análise sem aprovação judicial prévia”. Citando a concordância da juíza Sonia Sotomayor em Jones, Leon observou a amplitude de informações que nossos registros de telefone celular revelam, incluindo “associações familiares, políticas, profissionais, religiosas e sexuais”.
Tendo determinado que as pessoas têm uma expectativa subjetiva de privacidade no seu registo histórico de metadados telefónicos, Leon debruçou-se sobre se essa expectativa subjetiva é aquela que a sociedade considera “razoável”. Uma “busca” deve normalmente basear-se na suspeita individualizada de irregularidades para ser “razoável”. Uma excepção ocorre quando existem “necessidades especiais”, para além da necessidade de aplicação da lei normal (como a necessidade de proteger as crianças das drogas).
“Que eu saiba, no entanto, nenhum tribunal jamais reconheceu uma necessidade especial suficiente para justificar buscas contínuas e diárias de praticamente todos os cidadãos americanos sem qualquer suspeita particularizada”, escreveu Leon. “Na verdade”, continuou ele, “o governo insta-me a ser o primeiro juiz não pertencente ao FISC a sancionar tal rede de arrasto”.
Leon afirmou que 15 juízes diferentes do FISC emitiram 35 ordens autorizando o programa de coleta de metadados. Mas, escreveu Leon, o juiz do FISC Reggie Walton determinou que a NSA se envolveu em “descumprimento sistemático” e repetidamente fez declarações falsas e declarações imprecisas sobre o programa aos juízes do FISC. E o juiz presidente do FISC, John Bates, observou “uma deturpação substancial [por parte do governo] em relação ao escopo de um grande programa de coleta”.
Significativamente, Leon observou que “o Governo não cita um único caso em que a análise da recolha em massa de metadados da NSA tenha realmente impedido um ataque iminente, ou de outra forma ajudado o Governo a alcançar qualquer objectivo que fosse de natureza urgente”. [Para saber a formação política do juiz Leon, consulte Consortiumnews.com “A subida suja do juiz Leon ao banco. ”]
A opinião do juiz Pauley
A análise de Pauley sobre a questão da Quarta Emenda foi breve. Ele explicou que antes do Ataques terroristas de 11 de setembro, a NSA interceptou sete ligações feitas pelo sequestrador Khalid al-Mihdhar para um esconderijo da Al-Qaeda no Iêmen. Mas as capacidades de inteligência de sinais no exterior que a NSA utilizou não conseguiram capturar o identificador do número de telefone de al-Mihdhar; assim, a NSA concluiu erroneamente que al-Mihdhar não estava nos Estados Unidos.
Pauley escreveu: “Os metadados telefônicos teriam fornecido as informações que faltavam e poderiam ter permitido à NSA notificar o Federal Bureau of Investigation (FBI) sobre o fato de que al-Mihdhar estava ligando para o esconderijo iemenita de dentro dos Estados Unidos”.
“Se investigado”, observou Pauley, o programa de metadados telefônicos “pode revelar um rico perfil de cada indivíduo, bem como um registro abrangente da associação das pessoas umas com as outras”. Ele observou que “o governo reconheceu que, desde maio de 2006, coletou [metadados telefônicos] para substancialmente todas as chamadas telefônicas nos Estados Unidos, incluindo chamadas entre os Estados Unidos e um país estrangeiro e chamadas inteiramente dentro dos Estados Unidos”.
Mas, ao contrário de Leon, Pauley descobriu Smith v Maryland controla o caso da NSA. Ele citou ferreiro: “Os usuários de telefone… normalmente sabem que devem transmitir informações numéricas à companhia telefônica; que a companhia telefônica possui recursos para registrar essas informações; e que a companhia telefônica de fato registra essas informações para diversos fins comerciais legítimos.” Assim, escreveu Pauley, quando uma pessoa fornece voluntariamente informações a terceiros, “ela perde o direito à privacidade das informações”.
Embora a distinção de Leon entre ferreiro e o programa da NSA baseou-se na amplitude das informações recolhidas pela NSA, Pauley opinou: “A recolha de quantidades impressionantes de informações desprotegidas pela Quarta Emenda não transforma essa varredura numa busca da Quarta Emenda”. E embora a análise detalhada de Leon tenha demonstrado como Jones leva ao resultado de que o programa da NSA provavelmente viola a Quarta Emenda, Pauley não conseguiu distinguir significativamente Jones do caso NSA, apenas observando que o Jones tribunal não anulou ferreiro.
Na minha opinião, a decisão de Leon é a opinião mais fundamentada.
Esta questão da Quarta Emenda é encaminhada ao Tribunal de Apelações. A partir daí, provavelmente irá para o Supremo Tribunal Federal. O tribunal superior avaliou e equilibrou o presidente George W. Bush quando este ultrapassou a sua autoridade legal ao estabelecer comissões militares que violaram o devido processo e tentou negar o habeas corpus constitucional aos detidos de Guantánamo.
Resta saber se o tribunal também se recusará a encolher-se perante a reivindicação do Presidente Barack Obama de autoridade executiva irrestrita para conduzir vigilância de arrasto. Se o tribunal permitir que a NSA continue a recolher metadados, residiremos no que só pode ser caracterizado como um estado policial.
Marjorie Cohn é professora de Direito na Thomas Jefferson School of Law, ex-presidente do National Lawyers Guild e vice-secretária geral da Associação Internacional de Advogados Democratas. Seu próximo livro, Drones e morte direcionada, será publicado em 2014 pela University of California Press. [Link para a história original: http://jurist.org/forum/2014/01/marjorie-cohn-nsa-metadata.php]
Na verdade, não precisamos saber o que há nas vinte e oito páginas redigidas do relatório da comissão do 9 de Setembro para descobrir por que foram redigidas. Da mesma forma, não deveria ser necessário ser um gigante intelectual para descobrir porque é que a CIA ainda se recusa a divulgar o conteúdo do seu ficheiro sobre Lee Harvey Oswald. Não deveria surpreender ninguém que os resgates bancários causados por fraude financeira correspondam a uma quantia quase exactamente igual aos cheques de bónus recebidos pelos executivos financeiros que os causaram. Não parece incomodar ninguém que a intervenção do Supremo Tribunal numa eleição federal tenha sido totalmente contrária às leis existentes, ou que provas irrefutáveis de fraude eleitoral não suscitem qualquer suspeita por parte dos procuradores federais. O acontecimento sentinela na transformação da democracia representativa num oligopólio financeiro foi a destituição de um Chefe de Estado pela bala de um assassino, há cinquenta anos. Ninguém exigiu a verdade então. Por que alguém presumiria que as coisas mudaram?
Notícias recentes incluem o espancamento até a morte de um sem-teto desarmado por uma gangue de policiais. O homem implorou por misericórdia e, em seus últimos momentos de consciência, implorou: “Papai, papai”. Dois dos policiais foram absolvidos. A sentença de morte foi executada com um coquetel de injeção letal, e o condenado levou quinze minutos para morrer, segundo uma fonte. Segundo outro, demorou vinte e cinco minutos.
A América é um estado policial há cinquenta anos. O facto de um caso no Supremo Tribunal o tornar oficial não altera a realidade funcional. Qualquer pessoa que acredite no contrário deveria escrever ao seu congressista e perguntar por que razão, passados cinquenta anos, os cidadãos americanos não têm direito ao acesso à sua própria propriedade: os registos JFK. O facto de os americanos não terem realmente direitos será confirmado pela resposta que receberem.
Este artigo recebeu apenas três respostas, e duas delas são do mesmo cara. George Carlin acertou: “Chamam isso de sonho americano, porque é preciso estar dormindo para acreditar”. A Professora Cohn deve ser aplaudida pelo seu esforço, mas a América não está a ouvir. Eles estão dormindo o “grande sono” na terra dos livres e no lar dos corajosos. As coisas vão piorar muito antes de eles acordarem. O sonho está lentamente se tornando um pesadelo sádico.
Desculpe, eu quis dizer “preste atenção à análise”.
Prof. Cohn- Excelente artigo. Esperançosamente, os futuros tribunais liderarão a análise.