Har mobiltelefondeksel Imperil NSA-spionering?

Selv om den republikansk-kontrollerte amerikanske høyesterett ofte deler 5-4 i partipolitiske og ideologiske spørsmål, vokser det en konsensus mot regjeringens elektroniske inntrenging av personvernet, noe som kan føre til problemer for NSA-spionasje, sier Marjorie Cohn.

Av Marjorie Cohn

I en av de mest betydningsfulle avgjørelsene i det fjerde endringsforslaget som noen gang er avsagt av Høyesterett, var alle de ni dommerne enige i en mening som involverte to ledsagende saker, Riley mot California og USA mot Wurie, at politiet generelt trenger en arrestordre før man leser data på mobiltelefonen til en arrestant.

Denne avgjørelsen kan godt forutse hvordan domstolen vil ta stilling til konstitusjonaliteten til National Security Agency (NSA) metadatainnsamlingsprogrammet når dette spørsmålet uunngåelig kommer opp for det.

Det har alltid vært en preferanse for ransakingsordrer når politiet gjennomfører ransaking eller beslag i fjerde endring. Men i løpet av årene har domstolen gjort visse unntak fra kravet om arrestordre, inkludert ransakingshendelsen til en lovlig arrestasjon.

1969-saken av Chimel mot California definerte parametrene for dette unntaket. Ved en lovlig arrestasjon kan politiet ransake personen til arrestanten og områder innenfor hans umiddelbare kontroll hvor han kan sikre seg et våpen eller ødelegge bevis.

Fire år senere, i USA mot Robinson, bekreftet domstolen at ransakingshendelsen til en lovlig arrestasjon er en lyslinjeregel. Denne typen søk vil ikke bli analysert fra sak til sak. Hvis arrestasjonen er lovlig, trenger ikke en ransakingshendelse til den ytterligere begrunnelse. Det spiller ingen rolle om offiseren i en gitt sak er bekymret for at arrestanten kan være bevæpnet eller ødelegge bevis.

In Riley/Wurie, avviste domstolen å anvende ransakingshendelsen på et lovlig arrestasjonsunntak for søk i data på en arrestantens mobiltelefon. Høyesterettssjef John Roberts skrev for domstolen at de doble begrunnelsene for å bruke unntaket for ransaking av fysiske gjenstander som beskytter offiserer og forhindrer ødeleggelse av bevis – ikke gjelder for digitalt innhold på mobiltelefoner: «Det er ingen sammenlignbare risikoer når ransakingen er av digitale data."

Dessuten, «[moderne mobiltelefoner, som en kategori», bemerket Roberts, «impliserer personvernbekymringer langt utover de som er involvert i søk etter en sigarettpakke, en lommebok eller en veske». Som svar på myndighetenes påstand om at et søk etter mobiltelefondata er "materiell umulig å skille" fra søk etter fysiske gjenstander, spøkte Roberts: "Det er som å si at en tur på hesteryggen er vesentlig umulig å skille fra en flytur til månen."

Faktisk, observerte Roberts, vil søk på en mobiltelefon typisk gi myndighetene enda mer personlig informasjon enn søk på et hjem, et område som tradisjonelt har blitt gitt den sterkeste personvernet.

Moderne mobiltelefoner, skrev Roberts, "er nå en så gjennomgripende og insisterende del av dagliglivet at den velkjente besøkende fra Mars kan konkludere med at de var et viktig trekk ved menneskelig anatomi." Roberts refererte til den allestedsnærværende tilstedeværelsen av mobiltelefoner knyttet til ørene våre mens vi går nedover gaten.

Men domstolen mente at selv om det vanligvis kreves en arrestordre for å søke i data på en arrestantens mobiltelefon, kunne offiserer stole på unntaket fra presserende omstendigheter i passende tilfeller. For eksempel, når en mistenkt sender tekstmeldinger til en medskyldig som forbereder seg på å detonere en bombe, eller en barnebortfører kan ha informasjon om barnets plassering på mobiltelefonen, eller omstendigheter antyder at telefonen vil være målet for et overhengende forsøk på å slette data om det, kan politiet dispensere fra en ransakingsordre.

Metadatainnsamling

De Riley/Wurie mening gir innsikt i hvordan domstolen vil avgjøre andre personvernspørsmål fra den digitale tiden. Roberts var bekymret for at "[en] Internett-søk og nettleserhistorikk, for eksempel, kan bli funnet på en Internett-aktivert telefon og kan avsløre en persons private interesser eller bekymringer, kanskje et søk etter visse symptomer på sykdom, kombinert med hyppige besøk til WebMD."

Høyesterettssjefen kunne ha beskrevet NSA-metadatainnsamlingsprogrammet, som krever at telekommunikasjonsselskaper produserer all vår telefonkommunikasjon hver dag. Selv om regjeringen hevder at den ikke leser innholdet i disse kommunikasjonene, overvåker den identiteten til avsenderen og mottakeren, og dato, klokkeslett, varighet, sted og unike identifikatorer for kommunikasjonen.

Som Roberts påpekte i mobiltelefondekselet, kan mye læres av disse dataene. Anrop til en klinikk som utfører aborter eller besøk på en homofil nettside kan avsløre intime detaljer om en persons privatliv. En URL, for eksempel www.webMD.com/depression, kan inneholde betydelig informasjon, selv uten å undersøke innholdet. Enten vi får tilgang til Internett med mobiltelefonene våre, eller med datamaskinene våre, er de samme personvernhensynene involvert.

Roberts siterte Justice Sonia Sotomayors samtykke i USA v. Jones, saken der domstolen slo fast at det generelt kreves en arrestordre før politiet installerer og overvåker en GPS-sporingsenhet på en bil.

Sotomayor skrev: "GPS-overvåking genererer en presis, omfattende oversikt over en persons offentlige bevegelser som gjenspeiler et vell av detaljer om hennes familiære, politiske, profesjonelle, religiøse og seksuelle assosiasjoner." USAs distriktsdommer Richard J. Leon siterte også at Sotomayors samtykke i sin avgjørelse fra 2013 om at metadatainnsamlingen sannsynligvis bryter med den fjerde endringen (Klayman mot Obama).

Og både Roberts og Leon skilte henholdsvis mobiltelefonsøk og metadatainnsamling fra 1979-saken til Smith v. Maryland, der domstolen slo fast at det ikke kreves noen garanti for at et telefonselskap skal bruke et penneregister for å identifisere numre som er slått av en bestemt innringer. De Smith Retten konkluderte med at et pennregister ikke var et "søk" i fjerde endring, og derfor trengte politiet ikke å bruke en arrestordre eller et unntak fra kravet om ordre.

For å utgjøre et "søk" må en person ha en rimelig forventning om personvern som krenkes. Retten sa i Smith at en person ikke har en rimelig forventning om personvern i numre som ringes fra en telefon siden han frivillig overfører dem til en tredjepart telefonselskapet.

Roberts uttalte i Riley/Wurie avgjørelse: "Det er ingen tvist her om at offiserene engasjerte seg i et søk på Wuries mobiltelefon." På samme måte skrev Leon at spørsmålet om "om et pennregister utgjør et 'søk' er langt unna problemet i [metadatainnsamling]-saken."

Leon la til: "Når blir dagens omstendigheter utviklingen av regjeringens overvåkingsevner, innbyggernes telefonvaner og forholdet mellom NSA og telekomselskapene så fullstendig ulikt de som ble vurdert av Høyesterett for trettifire år siden at en presedens som Smith rett og slett ikke gjelder? Svaret, dessverre for regjeringen, er nå.»

Hvis domstolen er konsekvent i sin analyse, vil den fastslå at innsamlingen av myndighetene av alle våre elektroniske opptegnelser innebærer de samme personvernhensynene som inspeksjonen av dataene på mobiltelefonene våre. Det gjenstår å se om og når metadatainnsamlingsspørsmålet kommer for domstolen. Men det faktum at mobiltelefonavgjørelsen var 9-0 er en sterk indikasjon på at alle dommere, uavhengig av ideologi, er dypt bekymret for å beskytte personvernet til vår elektroniske kommunikasjon.

Marjorie Cohn er professor ved Thomas Jefferson School of Law, visegeneralsekretær i International Association of Democratic Lawyers, og en tidligere president i National Lawyers Guild. Hennes neste bok, Droner og målrettet drap: juridiske, moralske og geopolitiske problemer, vil bli publisert i september. [Dette stykket dukket først opp på Jurist: http://jurist.org/forum/2014/06/marjorie-cohn-metadata-privacy.php]