Den konservative Alito har offentlig støttet teorien om den enhetlige utøvende makten, som har et bredt syn på presidentens autoritet. Alitos liberale kritikere sier at rekorden hans har vært for tyngende i forhold til utvidet utøvende makt.
Plasseringen til disse to leirene virker særegen. Mange av dagens konservative, som Alito, visepresident Dick Cheney og Cheneys stabssjef David Addington, mener at presidentskapet ikke er muskuløst nok. Faktisk føler visepresidenten, i motsetning til de fleste vitenskapelige om saken, at den utøvende makten de siste tiårene har blitt lemlestet.
Men konservative hevder også at de har forvaring av den opprinnelige intensjonen til grunnlovens opphavsmenn. Nasjonens grunnleggere ville snu seg i gravene deres hvis de skulle få vite om det moderne keiserlige presidentskapet.
Den amerikanske grunnloven ble skrevet etter en uavhengighetskrig fra det kolonistene trodde var en despotisk konge. Dokumentet ble utformet for å strengt begrense føderal makt, i forhold til maktene til statene og folket.
Innenfor det innsnevrede føderale riket hadde oppdragerne til hensikt å gjøre den desentraliserte kongressen til den dominerende grenen og ga det organet mange flere oppregnede krefter enn presidenten eller rettsvesenet. Det er ingen tilfeldighet at grunnlovens artikkel som fastsetter makten til den lovgivende makt er listet opp først og er langt lengre enn artikkel II, som lister opp den utøvende maktens ansvar, og artikkel III, som dekker rettsvesenet.
Spesielt fryktet grunnleggerne kraften til en mektig leder til å påtvinge det amerikanske folk kriger der de ville bære byrden av kostnadene i blod og skatter, på samme måte som datidens autokratiske europeiske monarker påførte sine undersåtter slike kostnader.
Dermed ga rammene, i motsetning til konvensjonell visdom, det meste av krigsmaktene til kongressen. Lovgiver har makt til å erklære krig, reise og støtte hærer, sørge for og opprettholde en marine, regulere land- og sjøstyrkene, lage reglene for fangst på land og vann, og sørge for organisering, bevæpning, disiplinering og fremkalling av milits i tider med opprør og invasjon.
I motsetning til dette har presidenten bare makten som øverstkommanderende for hæren, marinen og militsen når den blir tatt i bruk av den føderale regjeringen.
Det er denne siste makten som moderne presidenter, spesielt den nåværende sittende, har forsøkt å strekke seg fra sin trange opprinnelse inn i selve marerittet som oppdragerne ønsket å unngå – en enkelt tjenestemann med ukontrollerte krigsmakter.
President Bush har rettferdiggjort grunnlovsstridige handlinger i "krigen mot terror" ved å utvide makten til den øverstkommanderende utover grunnleggernes intensjon. Han har brukt denne makten til å rettferdiggjøre tortur, overvåking av amerikanere uten en arrestordre, og effektiv suspensjon av habeas corpus ved ubestemt internering av fiendtlige stridende, inkludert noen amerikanere, uten rettssak eller tilgang til advokater.
Likevel hadde grunnleggerne bare til hensikt at presidenten skulle lede styrker på slagmarken fordi det var vanskelig for de mange medlemmene av den lovgivende grenen å gjøre det. Ja, innhenting av etterretning er en del av denne innsatsen, men en annen del av grunnloven, dvs. den fjerde endringen i Bill of Rights, garanterer implisitt at folk vil bli beskyttet mot ransakinger uten en arrestordre. For konservative som elsker originale hensikter, sier Grunnloven ingenting om å bli suspendert under krigstid.
Det ser også ut til at torturering av fanger i strid med de kongressgodkjente Genève-konvensjonene og å holde dem tilbake på ubestemt tid uten rettssak, ser ut til å stride mot de konstitusjonelle bestemmelsene som gir kongressen makt til å lage regler angående fangst på land og vann og antyder at bare kongressen, snarere enn den utøvende makten har makt til å suspendere habeas corpus i tider med opprør eller invasjon (denne bestemmelsen er i artikkel I og ikke artikkel II).
Selvfølgelig er det for øyeblikket ikke noe opprør eller invasjon, så enhver suspensjon av habeas corpus – enten det er av presidenten eller kongressen – vil sannsynligvis være grunnlovsstridig. Faktisk er det ingen krig; "krigen mot terror" er egentlig ikke en krig i det hele tatt.
Kongressresolusjonen etter 9. september som autoriserte bruk av makt mot gjerningsmennene og de som huset dem, som presidenten bruker som en ekstra begrunnelse for sin hjemlige snoking, innebar ikke engang godkjenning av slik overvåking, utvidet utøvende makt (faktisk avviste medlemmer av kongressen fra begge partier spesifikt den tolkningen), eller en krigserklæring.
Så selv om presidenten og hans administrasjon konstant sier: "vi er i krig", teknisk sett er vi det ikke. Den siste offisielle krigen USA utkjempet var andre verdenskrig. Etter det fraskrev kongressen sitt ansvar for å erklære krig. Siden den gang har presidenter erklært at de har en ensidig rett til å sende amerikanske styrker i skade på den måten grunnleggerne frykter.
For eksempel, selv om president Bill Clinton ikke kunne få kongressens godkjenning til å angripe Serbia og Kosovo, beordret han bombingen likevel. Før første Gulfkrig hevdet president George HW Bush at han ba om en kongressresolusjon om støtte, i motsetning til en krigserklæring, bare som en høflighet – ikke fordi han var pålagt det i henhold til grunnloven.
Til tross for den nylige bøyningen av reglene, var grunnloven og debattene på konstitusjonskonvensjonen klare på at en krigserklæring er nødvendig for å gå til krig, med mindre en invasjon hindrer kongressen i å møtes. Selv da var det forventet at Kongressen skulle ratifisere en eksisterende krigstilstand så snart den kunne.
I den nåværende krigen mot terror, fordi kongressen ikke har erklært krig, bør den eksisterende kongressresolusjonen ikke brukes til å rettferdiggjøre innenlandsk overvåking eller noe annet. Uten noen offisiell krig ville presidentens autoritet som øverstkommanderende – tolket snevert av grunnleggerne – være enda mer begrenset.
De fleste av de ekstraordinære handlingene som president Bush har tatt etter 9/11 er grunnlovsstridige. Det keiserlige presidentskapet, spesielt dets utvidede krigsmakter, hviler på konstitusjonell kvikksand.
Ivan Eland er seniorstipendiat ved The Independent Institute, direktør for instituttet
Senter for fred og frihet, og forfatter av bøkene
Imperiet har ingen klærog
Sette �Forsvar� tilbake i USAs forsvarspolitikk.