Los jueces evalúan la apelación del denunciante que expuso el encubrimiento de los crímenes de guerra australianos en Afganistán.

INFORME ESPECIAL: David McBride compareció ante un tribunal de Canberra a principios de este mes apelando su condena en un caso que podría determinar si el deber de un soldado es servir solo al Rey o también al público, informa Joe Lauria.

By jose lauria
en Camberra, Australia
Especial para Noticias del Consorcio

A Un panel de tres jueces en la capital australiana está considerando una apelación del denunciante David McBride que podría determinar si el deber de un soldado es servir al público o sólo a sus oficiales superiores, incluso si eso significa encubrir evidencia de los crímenes de guerra de su nación. 

Los jueces también están considerando la cuestión de si los soldados australianos deben su lealtad a la corona británica o al pueblo de Australia.

Los tres jueces del Tribunal de Apelaciones llevan cuatro semanas deliberando para determinar si el juez de primera instancia cometió un error al no permitirle a McBride una defensa de interés público. Cuando se retiraron pruebas clasificadas de la sala durante el juicio, al ex abogado militar no le quedó otra opción que... declararse culpable en noviembre de 2023, por violar las leyes de seguridad nacional al filtrar la historia de crímenes de guerra a los medios.

Al bloquear su capacidad de decirle a un jurado su motivo, el juez de primera instancia condenó a McBride a una dura pena de cinco años y ocho meses de prisión, de los cuales ha cumplido 11 meses en el Centro Alexander Maconochie en el territorio de la capital.    

Con aspecto saludable, McBride se presentó a su audiencia de apelación el 3 de marzo en un tribunal de Canberra ante una ovación de pie de sus partidarios que llenaban la galería pública. Hizo un gesto de calma cuando uno de ellos dijo en voz alta entre los aplausos: "Parece que... is un interés público en su caso”.

Antes de que el tribunal iniciara sesión, se realizó una manifestación en la calle.  

Parte de una tendencia alarmante

El caso de McBride es un incidente más en una creciente ola de represión en los países occidentales contra la denuncia de irregularidades y la libertad de expresión.

Wikileaks El editor Julian Assange fue el más destacado de estos casos en los últimos cinco años hasta que Estados Unidos comprendió que perdería su caso de extradición y llegó a un acuerdo de culpabilidad en el que Assange admitió haber violado una Ley de Espionaje estadounidense inconstitucional que entra en conflicto con la Primera Enmienda.

Desde octubre de 2023, se ha utilizado la Ley Británica contra el Terrorismo para detener e interrogar a periodistas por sus críticas al genocidio israelí en Gaza. La policía de Berlín ha allanado reuniones en apoyo a Palestina.

La censura gubernamental en redes sociales ha aumentado en los últimos años tanto en Estados Unidos como en Europa. En Estados Unidos, la administración Trump busca deportar a un residente legal simplemente por liderar protestas contra el genocidio en el campus de la Universidad de Columbia.

Aquí en la Australia de McBride, un juez está decidiendo el caso de una presentadora que demandó a la emisora ​​pública ABC alegando que fue despedida por compartir un tuit de Human Rights Watch que decía que Israel estaba usando el hambre como arma de guerra.   

La Federación Sionista Australiana también está considerando presentar cargos formales contra la periodista Mary Kostakidis, a quien llevó ante la Comisión Australiana de Derechos Humanos por presunto antisemitismo para una serie de sus tweets. 

Una victoria de McBride en la apelación sería un avance sorprendente contra esta tendencia preocupante. [Ver: Una época de creciente represión]

Antecedentes del caso 

En 2014, McBride presentó denuncias internas tras enterarse de los asesinatos de civiles afganos a manos de soldados australianos. Posteriormente, entre 2014 y 2016, comenzó a filtrar pruebas del encubrimiento de los crímenes por parte de altos oficiales a la Australian Broadcasting Corporation, la emisora ​​nacional.

En mayo de 2016, el juez general australiano Paul Brereton inició una investigación sobre las acusaciones.

Luego, en 2017, la ABC emitió un informe sobre el asesinato de afganos inocentes basado en pruebas proporcionadas por McBride y un segundo denunciante.  

En septiembre de 2018, McBride fue arrestado y acusado de presunto robo de propiedad gubernamental en violación de la Ley del Código Penal de 1995. En marzo de 2019, fue acusado de otros tres presuntos delitos en violación de la Ley de Defensa de 1903, así como de "divulgar ilegalmente un documento gubernamental" en contravención, supuestamente, de la Ley de Delitos de 1914.

El 5 de junio de 2019, la Policía Federal Australiana allanó la sede de la ABC en Sídney durante ocho horas y se llevó archivos. El fiscal general finalmente decidió no procesar a un periodista de ABC, Dan Oakes, que había trabajado en la historia de Afghan Files. 

Brereton hizo públicas sus conclusiones en noviembre de 2020, señalando información fidedigna sobre crímenes de guerra australianos. El informe acusó a las fuerzas especiales australianas de asesinar a 39 afganos desarmados, pero no implicó a oficiales de alto rango.

Tres años después, en marzo de 2023, el primer soldado fue acusado de asesinato, pero aún no ha habido condena.

La Sala de Primera

McBride fue juzgado en noviembre de 2023. La fiscalía argumentó que McBride infringió las leyes de disciplina militar al filtrar información a los medios australianos. Los abogados de McBride admitieron ante el tribunal que, en efecto, infringió dichas normas, pero que tenía un deber primordial con la nación que prevalecía sobre la disciplina militar.

En el centro del argumento preliminar estaba la pregunta: ¿a quién sirve un soldado? 

Trish McDonald, fiscal principal, dijo que el concepto de deber en la ley es que no es de interés público revelar información clasificada al público.

El deber principal de McBride, dijo, era seguir órdenes. El acusado era un funcionario judicial, afirmó. No fue designado para informar a la prensa. Contravino su deber oficial. De hecho, existe un interés público en la no divulgación, argumentó el fiscal.

En el juicio, otro consejero del Rey, Andrew Berger, insinuó que encubrir presuntos crímenes de guerra podría favorecer los vínculos de Australia con Estados Unidos. Según la Ley Leahy de Estados Unidos, el Pentágono y el Departamento de Estado tienen prohibido financiar unidades militares extranjeras que violen los derechos humanos con impunidad. 

Berger declaró ante el tribunal: «Es un campo con matices: la importantísima relación con los socios extranjeros de Australia. El interés público en mantener la confidencialidad prevalece sobre el interés de una justicia transparente».

Dos barcos en la noche

La defensa estuvo de acuerdo en que, si bien McBride había violado las regulaciones militares, tenía el deber hacia la nación de hacerlo.

Stephen Odgers, el principal abogado defensor, dio un discursoEjemplo de dos barcos en curso de colisión con el capitán bajo estrictas órdenes militares de no revelar la ubicación de su barco. El capitán tuvo que desobedecer la orden para evitar una colisión. Sería una violación de un orden legal, dijo, lo que sería competencia de un tribunal militar, no de un tribunal civil.

Odgers también argumentó que el deber de un soldado australiano se basa en el juramento de servir al soberano británico, cuyo deber es velar por los intereses de toda la nación.  

"Los argumentos de la defensa no sirven de nada", declaró McDonald ante el tribunal. Lo primero que hay que notar en el juramento de un soldado es la redacción, dijo, y la palabra es "servir".

En el contexto de McBride, significaba "dar servicio a la Reina", dijo. “'Servir' aquí no significa actuar en interés del público. Significa ni más ni menos que prestar servicio”, dijo McDonald.

Y continuó: “'Servir' significa a un comandante, luchar u obedecer en acciones militares, no en el contexto de la interpretación de un juramento”.

“Interpretar 'servir' como actuar en interés público es invertir el servicio al rey o a la reina”, dijo. No le corresponde al soldado hacer lo que crea correcto. Pero ¿debe un soldado luchar y morir para defender a la nación o solo al monarca?

“En ninguna parte del juramento se hace referencia al interés público o a que” un soldado “deba actuar en interés público”, añadió. Si lo fuera, el Parlamento lo habría dicho, afirmó. 

McDonald citó un 19^th referencia del siglo XIX sobre la justicia militar y los poderes estatutarios, diciendo: "No hay nada más peligroso para el establecimiento civil del Estado que un ejército indisciplinado o reaccionario". 

El principal abogado litigante de McBride, Odgers, replicó que «el deber de servir al soberano no exige obediencia ciega a las órdenes». Solicitó que el juez instruyera al jurado sobre la ley que le permitiría decidir al respecto.

Odgers dijo en el “21^st Siglo para que la Corona afirme que obedecer incuestionablemente las órdenes de los superiores ignora Nuremberg y la aceptación en nuestra sociedad de que los miembros del ejército tienen deberes superiores”. 

El Tribunal de Nuremberg que juzgó a los criminales de guerra nazis estableció que un soldado tenía el deber de desobedecer órdenes ilegales.

La súplica 

David Mossop, el juez de primera instancia, dictaminó el 17 de noviembre de 2023 que instruiría al jurado, que debía ser seleccionado el lunes siguiente, para hacer caso omiso de cualquier interés público en la defensa. "TNo existe ningún aspecto del deber que permita al acusado actuar en interés público en contra de una orden legal”, dijo al tribunal.

El equipo legal de McBride intentó apelar esa decisión, pero su solicitud fue denegada por la presidenta de la Corte Suprema, Lucy McCallum, esa misma mañana. Por la tarde, Mossop ordenó que los agentes de la Fiscalía General pudieran retirar de la defensa documentos clasificados que el equipo de McBride pretendía presentar al jurado, con gran cantidad de información censurada.  

Debido a esos fallos regresivos, McBride aceptó el consejo de sus abogados de que, al no tener una defensa viable, debería declararse culpable.  Al ser procesado por segunda vez, un desafiante McBride se paró en la sala SC7 frente a un micrófono colocado frente a él y declaró "Culpable" por cada cargo que se le leyó.

Inmediatamente después, en la calle, frente al juzgado, el abogado litigante de McBride, Mark Davis, declaró a la prensa: «Recibimos la decisión esta misma tarde, que en esencia consistía en retirar pruebas de la defensa. … La Corona, el gobierno, recibió la autoridad para acumular pruebas y escabullirse con ellas. Ya no puede presentarlas ante el jurado».

Davis dijo:

“Fue el golpe fatal dado junto con la decisión de hace unos días lo que limita lo que podemos decir al jurado en nombre de David en términos de cuál era su deber como oficial en el juramento que hizo para servir, como decimos, los intereses del pueblo australiano.

Bueno, el fallo fue: él no tiene el deber de servir a los intereses del pueblo australiano. Tiene el deber de seguir órdenes. En nuestra opinión, se trata de una comprensión muy estrecha de la ley que nos remonta realmente a antes de la Segunda Guerra Mundial. Todos sabemos cómo se ha juzgado desde entonces el derecho militar en términos de cumplimiento de órdenes.

Entonces, frente a esa realidad, estamos limitados en términos de lo que podríamos presentar ante un jurado en términos del deber de David... junto con la eliminación de pruebas que hace imposible, de manera realista, ir a juicio. Es un día triste y difícil para nosotros aconsejar a David sobre sus opciones esta tarde y él las aceptó”.

McBride dijo: “Me mantengo firme y creo que cumplí con mi deber y no lo veo como una derrota. Lo veo como el comienzo de una Australia mejor”.

La sentencia

McBride fue sentenciado a una draconiana pena de 5 años y 8 meses de prisión por Mossop el 13 de mayo de 2024. Mossop declaró ante el tribunal durante la sentencia que McBride creía saber más que las Fuerzas de Defensa Australianas. «Es imperativo disuadir a otros de adoptar tales actitudes», declaró.

Si las acciones de McBride habían causado daño fue fundamental para su sentencia. Sus abogados argumentaron hasta el final del martes que no había pruebas de daño y que el riesgo era mínimo porque había entregado el material a periodistas profesionales.

Pero Mossop dictaminó el martes que la “naturaleza del delito, el daño” y la “falta de arrepentimiento dan lugar a la necesidad de brindar una disuasión general, para evitar más revelaciones de este tipo”.

El juez citó a McBride diciendo: "Nunca dije que encubriría crímenes para el gobierno". Mossop dijo al tribunal que McBride accedió a los documentos y los almacenó en una carpeta personal. "Luego eliminó esta información (unos 237 documentos, 209 de los cuales estaban clasificados como 'secretos') y se los llevó a casa", dijo el juez.

La Policía Federal Australiana “se incautó de los documentos de su domicilio, dando lugar al cargo de robo”.

El juez dijo que los abogados de McBride argumentaron que su motivación no era ni una ganancia financiera ni ayudar a los enemigos de Australia. que creía que no estaba cometiendo ningún delito.

Mossop dijo que McBride admitió haber tomado los documentos, pero con un objetivo legal: dentro de la Ley de Divulgación de Protección, que McBride afirmó que tenía la obligación legal de revelar. "No mostró ningún remordimiento", dijo el juez.

Davis afirmó que McBride apelaría. La calificó de "sentencia extremadamente severa", sobre todo porque el gobierno "reconoció" que McBride "no causó daño" y que no le benefició personalmente.

En la calle, frente al juzgado, Davis dijo:

“Es una cuestión de importancia internacional que una nación occidental tenga una definición tan estrecha de deber. Decimos que David McBride cumplió con su deber y deseaba presentar ante un jurado que se comportó de acuerdo con el juramento que hizo a su nación”.

Un informe retrasado

El ministro de Defensa australiano, Richard Marles, no publicó un informe independiente sobre los crímenes de guerra en Afganistán, que podría haber influido en el resultado del caso de McBride, hasta el día de la sentencia. El informe del Panel de Supervisión de la Implementación de la Investigación sobre Afganistán se completó el 8 de noviembre de 2023, nueve días antes de que la Mossop rechazara una defensa de interés público que condujo a la declaración de culpabilidad de McBride. 

Marles retuvo el informe del panel independiente hasta el día de la sentencia de McBride porque, como escribió Marles en la carta de presentación, “la divulgación de los documentos mediante estas órdenes perjudicaría, o podría razonablemente esperarse que perjudicara, los procedimientos legales, específicamente los juicios actuales y futuros por crímenes de guerra”.

El informe independiente revirtió las conclusiones del Informe Bereton de 2020. Decía:

“El Panel no estuvo de acuerdo con la opinión de la Investigación Brereton de que cierta rendición de cuentas y responsabilidad no podía recaer sobre los oficiales de más alto rango y sugirió que esa cuestión debería ser objeto de mayor consideración. […]

Hay un enojo constante y un amargo resentimiento entre los miembros actuales y anteriores de las fuerzas especiales, muchos de los cuales sirvieron con distinción en Afganistán, porque sus oficiales superiores no han aceptado públicamente cierta responsabilidad por las políticas o decisiones que contribuyeron a la mala conducta, como el uso excesivo de las fuerzas especiales.

Decía:

A lo largo de su Informe, el Mayor General Brereton atribuyó o desestimó la responsabilidad legal, moral y colectiva por los incidentes descubiertos, los factores que contribuyeron a su ocurrencia, las acciones o comportamientos que los facilitaron, y los descuidos y fallos de gobernanza. […] El mandato de la Investigación y sus obligaciones de informar eran tales que las más altas esferas de la dirección de Defensa en el momento pertinente no estaban obligadas a declarar ante la Investigación y no fueron incluidas en la atribución de responsabilidad de la Investigación.

El informe habría aportado pruebas que respaldarían la afirmación de McBride de que los oficiales superiores no rindieron cuentas por su participación en los crímenes de guerra, incluso sin pruebas directas de su participación. McBride había instruido a otros abogados militares sobre el llamado Estándar Yamashita.

Tomoyuki Yamashita Fue un general japonés de la Segunda Guerra Mundial que fue declarado culpable por un tribunal militar estadounidense en Manila. y ejecutado en febrero de 1946. Fue considerado responsable de los crímenes de guerra de sus subordinados mientras no intentara descubrirlos y evitar que ocurrieran. 

“Si no lo sabían, deberían saberlo”, declaró el senador federal David Shoebridge frente al edificio de la Corte Suprema en Canberra, antes de la audiencia de apelación de McBride este mes. “Puedo decirles que hubo múltiples informes que ascendían a los niveles superiores sobre los crímenes de guerra en Afganistán. ¿Cómo es posible que nadie en un puesto de alto nivel en las Fuerzas de Defensa de Afganistán haya sido cuestionado seriamente? Algo anda mal”. 

Shoebridge afirmó que el informe del panel independiente fue "enterrado, literalmente enterrado por el gobierno de Albanese". Añadió: "En este país, el poder protege al poder. Y David intentó... romper este muro de protección para los altos responsables de la toma de decisiones. Y si quieren saber por qué está en la cárcel, es por eso... Dijo que sin duda existe un bien superior, sin duda existe un interés público que debería derribar ese muro de impunidad".   

Shoebridge afirmó que a McBride se le negó la presentación de pruebas porque el tribunal consideró que perjudicaría la seguridad nacional. "Puedo decirles ahora qué perjudica la seguridad nacional: una sensación de impunidad en los altos mandos... violar las leyes internacionales y destruir la reputación internacional de Australia... eso es lo que afecta la seguridad nacional", declaró.

Los abogados de McBride argumentan que los altos mandos no solo debían saber de las atrocidades de 2012, sino que también deberían haber respaldado a su asesor legal al iniciar los procesos. En cambio, se volvieron contra McBride, encubrieron las atrocidades e investigaron a otros soldados que, desde 2013, no habían cometido delitos graves, o ninguno en absoluto.

"“De hecho, digo que el problema está en los generales, no en los cabos y soldados rasos”, dijo McBride en un mitin en vísperas de su juicio de 2023. “Ustedes saben que este país no va a mejorar si encarcelamos a un soldado raso”.

El informe del panel independiente también alertó sobre el alejamiento “sistemático” de las ADF de una teoría de guerra justa basada en la ley natural, que busca minimizar las bajas civiles, al uso por parte de las ADF de una ética utilitarista que justifica la violencia desenfrenada o la tortura si es un medio para lograr un resultado deseado. 

Debido a que el informe independiente se publicó después de la condena y sentencia de McBride, se considera evidencia nueva y no es admisible ante el tribunal de apelaciones. 

La apelación

En la audiencia de apelación del 3 de marzo, el abogado de McBride, Bill Neild, argumentó ante los jueces Belinda Baker, Louise Taylor y Wendy Abraham que se había producido un error judicial. Le dijo al tribunal que McBride... “Las declaraciones de culpabilidad surgieron únicamente debido a las decisiones tomadas por Su Señoría el Juez Mossop en relación con… cuestiones de derecho y no porque el apelante tuviera una creencia genuina de que era culpable de los delitos que se le imputaban”.

Un error judicial impulsó a McBride a declararse culpable únicamente debido a la decisión errónea de Mossop de instruir al jurado sobre la definición del deber, sostuvo Neild. Y para Mossop, esa definición de "deber" era bastante similar a la que un amo tiene derecho a dar órdenes a su sirviente.

Neild intentó distinguir entre el "deber" y el "deber oficial". Si bien el gobierno afirma que el deber de obedecer órdenes es fundamental para la disciplina militar, esto no implica que esta disciplina sea lo mismo que el "deber oficial", que conlleva el juramento del cargo, argumentó el abogado de McBride.

Neild argumentó que su deber, según su juramento al monarca británico, era servir al Rey, quien vela por el interés público. McBride creía que cumplía legítimamente con su juramento como funcionario judicial, cuyo deber primordial es administrar justicia en beneficio del interés público. 

McBride “creía que estaba actuando de acuerdo con ese deber al defender valientemente lo que creía correcto y al hablar con firmeza y abiertamente contra lo que creía que estaba mal en la Fuerza de Defensa Australiana”, dijo Neild.

“En el juicio, el jurado deberá determinar si al actuar así sirvió al público, y el gobierno deberá “probar más allá de toda duda razonable que su conducta no fue razonablemente necesaria para promover el interés público australiano”, argumentó Neild.  Sin embargo, Mossop dijo erróneamente que instruiría al jurado a descartar cualquier defensa en interés público.

Este argumento podría llevar a los tres jueces de este caso a determinar a quién sirve en última instancia el monarca británico. [También deberían considerar si el deber de un soldado es únicamente luchar por y defender al Rey, o defender a la nación. En Estados Unidos, al menos en teoría, el juramento de un soldado es defender la Constitución, no al presidente].

McBride solicita la anulación del fallo de Mossop y la celebración de un juicio ante un jurado, que estaría autorizado a escuchar dicha defensa. Como alternativa, McBride solicita una reducción de la pena a servicio comunitario. 

[Ver: Hilo de Noticias del Consorcio'Tuiteo en vivo de la audiencia de apelación.]

La respuesta del gobierno

McDonald por el gobierno argumentó rotundamente que

“No hay nada en el juramento de lealtad [a la Corona] que mencione el interés público. … TEl contenido del juramento de alistamiento está establecido. Como ya indicamos, no se menciona nada relacionado con el interés público. Lo que queremos señalar a la atención de Sus Señorías son dos partes del juramento. Primero, que exige que el miembro de las Fuerzas de Defensa «servirá fielmente al soberano». Por lo tanto, existe un concepto de servicio.

Y finalmente, dentro del juramento, «cumpliré fielmente con mi deber conforme a la ley». Y, según nuestros argumentos, dicho juramento no solo no se refiere al interés público, sino que, de hecho, al examinar sus términos reales, es la antítesis del concepto de que un miembro de las Fuerzas de Defensa tendría… discreción para no obedecer una orden o actuar de alguna manera contraria a las Fuerzas de Defensa porque ese miembro de las Fuerzas de Defensa percibiera que era en interés público.

La pregunta, o el concepto de servicio… se corresponde con la naturaleza inherente del servicio militar. Y… Es una parte inherente del ejército que se emitan órdenes, las órdenes las den los superiores y las cumplan los oficiales inferiores. …

El juramento exige “cumplir con mi deber de acuerdo con la ley” y, nuevamente, el concepto de “de acuerdo con la ley” incorpora cuestiones tales como las órdenes generales que dictan los militares y que requieren que los miembros de las Fuerzas de Defensa cumplan con esas órdenes”.

Los tres jueces deberían estar lidiando con una colisión entre la monarquía y la democracia: ¿sirve el monarca a su pueblo o, en última instancia, solo sirve a los intereses de la élite para encubrir crímenes de guerra? ¿Y a quién recae entonces la lealtad de un soldado? ¿Debe sacrificarse la vida de un soldado para defender a la nación o solo al rey?

Joe Lauria es editor en jefe de Noticias del Consorcio y ex corresponsal de la ONU para Tel Wall Street Journal, el Boston Globey otros periódicos, incluidos La Gaceta de Montreal, el londres Correo diario y La Estrella de Johannesburgo. Fue reportero de investigación para el Sunday Times de Londres, un reportero financiero de Bloomberg News e inició su labor profesional como corresponsal a los 19 años para The New York Times. Es autor de dos libros, Una odisea política, con el senador Mike Gravel, prólogo de Daniel Ellsberg; y Cómo perdí por Hillary Clinton, prólogo de Julian Assange.