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O Departamento de Justiça de George W. Bush disse que submeter uma pessoa ao quase afogamento por afogamento simulado não era crime e nem sequer causava dor, mas o Departamento de Justiça de Ronald Reagan pensava o contrário, processando um xerife do Texas e três deputados por usarem a prática para obter confissões.

O Ministério Público Federal garantiu pena de 10 anos para o xerife e quatro anos de prisão para os deputados. Mas esse caso de 1983 – que parece ser directamente adequado para uma análise jurídica sobre o afogamento simulado duas décadas mais tarde – nunca foi mencionado nos quatro pareceres da administração Bush divulgados na semana passada.

A falha em citar o caso anterior de afogamento simulado e meia dúzia de outros precedentes que tratavam de tortura é supostamente uma das conclusões críticas de um relatório de vigilância do Departamento de Justiça que, segundo fontes legais, culpa ex-advogados do governo Bush – Jay Bybee, John Yoo e Steven Bradbury – por violar “padrões profissionais”.

Bybee, Yoo e Bradbury também chocaram muitos que leram os seus memorandos na última semana pelo uso de jargão clínico e legalista que por vezes assumiu uma qualidade sobrenatural ou orwelliana. O memorando legal de Bybee de 1º de agosto de 2002 – redigido por Yoo – argumentou que o afogamento simulado não poderia ser tortura porque não “inflige dor física”.

Durante o procedimento, o sujeito é amarrado a um banco com a cabeça mais baixa que os pés e o rosto coberto por um pano que é embebido em água, interrompendo a respiração e induzindo o reflexo de pânico que a pessoa sente ao se afogar.

“Você nos informou que este procedimento não causa danos físicos reais”, escreveu Bybee. “Assim, embora o sujeito possa sentir medo ou pânico associado à sensação de afogamento, o afogamento não causa dor física. ... O quadro de afogamento é simplesmente um episódio agudo controlado, sem a conotação de um período prolongado de tempo geralmente dedicado ao sofrimento.”

Funcionários da administração Bush aprovaram o afogamento simulado da CIA para três detidos de “alto valor”, incluindo Abu Zubaydah (que se acredita ser um agente logístico da Al-Qaeda) e Khalid Sheikh Mohammed (conhecido como KSM, o alegado mentor dos ataques de 9 de Setembro). Zubaydah sofreu afogamento simulado pelo menos 11 vezes e KSM pelo menos 83 vezes, de acordo com um memorando do Departamento de Justiça.

Bybee, cujo memorando deu cobertura legal para o uso inicial de simulação de simulação e nove outros métodos brutais de interrogatório, disse que sua opinião – como procurador-geral adjunto encarregado do Gabinete de Consultoria Jurídica, que aconselha os presidentes sobre os limites de seus poderes legais – representava “ nossa melhor leitura da lei.” Ele citou a escassa história da Convenção Contra a Tortura, que entrou em vigor em 1987.

“No entanto, você deve estar ciente de que não há casos de interpretação deste estatuto, assim como não houve processos instaurados sob ele”, escreveu Bybee.

A Convenção contra a Tortura considera crime qualquer “pessoa que aja sob as cores da lei” “infligir dor ou sofrimento físico ou mental grave (exceto dor ou sofrimento incidental a sanções legais) a outra pessoa sob sua custódia ou controle físico. ”

Caso Texas

Essa lei não existia quando o xerife do Texas, James Parker, e os seus representantes foram processados ​​e condenados na década de 1980. Mas Bybee, Bradbury e Yoo tinham o dever para com a sua profissão jurídica de citar o caso, pois isso teria mudado a substância dos seus pareceres jurídicos, disse Scott Horton, advogado de direitos humanos e especialista constitucional.

“Qualquer consultor jurídico competente teria, entre outras coisas, analisado as próprias técnicas e verificado como foram tratadas em casos anteriores”, disse Horton por e-mail. “Obviamente, o próprio Estatuto Antitortura é uma invenção muito recente e não tem histórico de aplicação, portanto, dizer isso e depois sugerir, com base nisso, que a situação é tabula rasa é altamente hipócrita.”

Horton suspeita que Bybee, Yoo e Bradbury estavam bem cientes da jurisprudência, mas simplesmente optaram por ignorá-la para dar à administração Bush o que esta tinha pedido.

“Para dar um exemplo, houve uma corte marcial abordando a prática do afogamento simulado a partir de 1903, um processo judicial estadual da década de 1968, uma série de processos no Tribunal de Tóquio [pós-Segunda Guerra Mundial] (em muitos dos quais a morte foi solicitada pena) e outra corte marcial em XNUMX”, disse Horton. “Esses precedentes poderiam ter sido revelados em apenas alguns minutos de pesquisa computadorizada usando os mecanismos de busca corretos. É difícil imaginar que Yoo e Bybee não os conhecessem.

“Então por que nenhum desses precedentes é mencionado? Obviamente porque cada um deles contradiz as conclusões do memorando e teria de ser diferenciado. As regras profissionais teriam exigido que esses precedentes fossem citados, mas não fazê-lo reflete uma análise incompetente.”

Na verdade, o Gabinete de Responsabilidade Profissional do Departamento de Justiça investigou se os três advogados distorceram propositadamente o seu aconselhamento jurídico para satisfazer a Casa Branca e evitaram conscientemente citar a jurisprudência existente para chegar às conclusões que a Casa Branca pretendia. Não se sabe o que o OPR concluiu sobre esse ponto no seu relatório, que está agora a ser revisto.

Para além de ignorar a jurisprudência sobre a tortura, Yoo, como vice-procurador-geral adjunto, defendeu a teoria de que o presidente Bush não poderia estar sujeito a leis que proíbem a tortura devido à sua autoridade constitucional para usar a força militar em tempos de guerra.

“Como Comandante-em-Chefe, o Presidente tem autoridade constitucional para ordenar interrogatórios de combatentes inimigos para obter informações de inteligência relativas aos planos militares do inimigo”, disse Yoo num outro memorando datado de 1 de Agosto de 2002, e intitulado “Padrões de Conduta para Interrogatório.”

Nessa opinião, Yoo não citou o precedente chave relacionado aos poderes de guerra de um presidente, Youngstown Sheet & Tube Co. Sawyer, um caso da Suprema Corte de 1952 que abordou a ordem do presidente Harry Truman de confiscar usinas siderúrgicas que haviam sido fechadas em um disputa trabalhista durante a Guerra da Coréia.

Truman disse que a greve ameaçou a defesa nacional e, portanto, justificou suas ações sob os poderes do Artigo II da Constituição.

Mas o Supremo Tribunal anulou a ordem de Truman, dizendo: “o poder do Presidente, se houver, para emitir a ordem deve resultar de um ato do Congresso ou da própria Constituição”. Como o Congresso não delegou tal autoridade a Truman, a Suprema Corte decidiu que as ações de Truman eram inconstitucionais, com uma influente opinião concordante escrita pelo juiz Robert Jackson.

Explicação de Yoo

Em seu livro 2006, Guerra por outros meios, Yoo ofereceu uma defesa por não ter citado Youngstown. “Não citamos as opiniões individuais de Jackson em Youngstown porque opiniões anteriores [do Escritório de Conselho Jurídico], abrangendo várias administrações, concluíram que não tinham aplicação à conduta do presidente nas relações exteriores e na segurança nacional.”

Yoo acrescentou: “Youngstown alcançou o resultado que alcançou porque a Constituição dá claramente ao Congresso, e não ao Presidente, o poder exclusivo de legislar sobre disputas trabalhistas. Não aborda o âmbito do poder do Comandante-em-Chefe envolvendo estratégia militar ou táticas de inteligência na guerra. …

“A política de detenção e interrogatório está no cerne do poder do Comandante-em-Chefe do Presidente para travar a guerra, e a longa história constitucional apoia o papel de liderança do Presidente em tais questões.”

Mas Horton discorda. “O caso de Youngstown é considerado o precedente guia que aborda a invocação dos poderes do Comandante-em-Chefe pelo Presidente fora do campo de batalha”, Horton me disse por e-mail.

“A opinião do juiz Jackson é a mais persuasiva das opiniões que justificam a decisão”, disse Horton. “Se você examinar qualquer tratado sobre leis de segurança nacional, você os encontrará em sua essência. Além disso, o próprio Supremo Tribunal Federal em pareceres subsequentes destacou a sua importância.

“É óbvio que Yoo deixou de citá-los não porque acreditasse que estavam errados (como ele sugere, de maneira um tanto incoerente), mas porque contradiziam fortemente a premissa que ele estava articulando.

“Mas um advogado que elabora uma opinião tem o dever de franqueza que exige que ele identifique e distinga precedentes adversos que um tribunal possa considerar controlar. Em essência, Yoo estava livre para articular quaisquer teorias tortuosas que quisesse. Ele não estava livre para suprimir a existência de autoridade da Suprema Corte que ia na direção oposta. Mas foi exatamente isso que ele fez.”

Os quatro pareceres jurídicos divulgados na semana passada tentam defender que os “interrogatórios reforçados” de suspeitos de terrorismo precisavam de ser feitos para salvar vidas americanas e frustrar outros planos para atacar os Estados Unidos. Ao defenderem o programa de tortura da administração Bush, os republicanos compararam os detidos de “alto valor” a assassinos em massa que não merecem ser tratados humanamente.

Julgamento do Texas

No julgamento do xerife do Texas, o procurador assistente dos EUA, Scott Woodward, disse que os prisioneiros submetidos ao afogamento simulado não eram “cidadãos modelo”, mas ainda eram “vítimas” de tortura.

“Não escondemos isso. As vítimas desses crimes são criminosos”, disse Woodward, segundo uma cópia da transcrição do julgamento. Uma das “vítimas” foi Vernell Harkless, condenado por roubo em 1977.

Gregg Magee, um vice-xerife que testemunhou contra o xerife Parker e três dos deputados, disse que testemunhou Harkless sendo algemado a uma cadeira por Parker e depois recebendo “o tratamento de água”.

“Uma toalha estava colocada sobre sua cabeça”, disse Magee, de acordo com documentos judiciais. “Ele foi puxado para trás na cadeira e água foi derramada sobre a toalha.”

Harkless disse que pensou que “seria estrangulado até a morte”, acrescentando: “Eu não conseguia respirar”.

Um dos réus, o deputado Floyd Allen Baker, disse durante o julgamento que considerava a tortura um ato imoral, mas não sabia que era ilegal. Os seus advogados citaram a “defesa de Nuremberga”, de que Baker estava a agir sob ordens dos seus superiores quando submeteu prisioneiros ao afogamento simulado.

Essa linha de defesa surgiu no actual debate sobre se os interrogadores da CIA deveriam ser processados ​​pelo seu papel na tortura de detidos. O Presidente Obama, o Diretor da CIA, Leon Panetta, e o Procurador-Geral, Eric Holder, descartaram a possibilidade de processar interrogadores da CIA que agiram sob aconselhamento jurídico do Departamento de Justiça.

Alguns outros analistas jurídicos sugeriram que a ambiguidade do processo de decisão da administração Bush – no qual os interrogadores da CIA sugeriram as tácticas duras, os responsáveis ​​da segurança nacional, incluindo Condoleezza Rice, concordaram e os advogados do Departamento de Justiça deram a sua aprovação – faria com que 12 jurados concordassem. em uma convicção difícil.

Mas o júri no caso Baker não aceitou a defesa “não sabia que era ilegal”, condenando o deputado por três acusações de direitos civis e violações constitucionais relacionadas com o afogamento simulado.

Bybee é agora juiz federal no Tribunal de Apelações do 9º Circuito de São Francisco. Yoo é professor de direito constitucional na Universidade da Califórnia, Berkeley e professor visitante na Chapman University em Orange, Califórnia.

Bradbury, que foi chefe interino do Gabinete de Consultoria Jurídica durante a maior parte do segundo mandato de Bush, teria procurado emprego desde que Bush deixou o cargo em 20 de janeiro de 2009.

Jason Leopold lançou seu próprio site, The Public Record, em www.pubrecord.org.

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