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Nota do Editor: O establishment de Washington está irritado com a ideia de que George W. Bush e os seus principais assessores deveriam ser responsabilizados por crimes de guerra, apesar de as gerações anteriores de líderes dos EUA terem desempenhado papéis fundamentais na evolução do direito da guerra.

Neste ensaio convidado, o jornalista Peter Dyer retrata alguns dos pontos de viragem na forma como os crimes de guerra foram definidos e proibidos - e o estranho caso do moderno rejeicionismo americano:

Em 13 de junho de 1899, uma das maiores batalhas da guerra filipino-americana ocorreu na periferia sul de Manila.

Após várias horas de combates ferozes na ponte do rio Zapote, 5,000 soldados filipinos mal armados foram desarmados e derrotados por 3,000 americanos.
 
Incluindo o conflito de guerrilha e a Rebelião Moro, esta guerra arrastou-se durante 14 anos.

Em 1913, entre 4,000 e 5,000 soldados americanos morreram no conflito. As estimativas de mortes de militares filipinos variam de 12,000 a 20,000.

Houve mortes massivas de civis por fome e doenças devido a campanhas de terra arrasada e realocações forçadas. As estimativas de mortes de civis na guerra filipino-americana variam de 200,000 a 1,400,000.
 
Enquanto a batalha da Ponte Zapote se desenrolava em 1899, a primeira conferência internacional de paz do mundo estava em pleno andamento, a 10,000 mil quilómetros de distância, em Haia, na Holanda.

No dia 4 de Julho, exactamente três semanas após a carnificina perto de Manila, Andrew White, o Embaixador dos EUA na Conferência de Paz de Haia, depositou uma coroa de prata no túmulo de Hugo Grotius, o “pai do direito internacional” do século XVII.
White disse: “Desta tumba de Grotius parece que ouço uma mensagem para continuar com o trabalho de fortalecer a paz e humanizar a guerra”.

A contradição envolvida no esforço para aplicar a lei à guerra – a expressão máxima da ilegalidade – é tão gritante que o empreendimento parece por vezes, por natureza, condenado ao fracasso.

Como o Embaixador White sublinhou involuntariamente a lacuna entre a retórica edificante e a realidade brutal, ele não poderia ter expressado de forma mais sucinta o enorme desafio inerente à evolução do direito da guerra.

Iniciativas iniciais

Como observou White, Hugo Grotius foi o primeiro a expressar uma visão abrangente e detalhada da regulamentação dos conflitos armados pelo direito internacional.

In De jure belli ac pacis libri tres (Sobre o Direito da Guerra e da Paz: Três livros) 1625, ele propôs que “existe um direito comum das nações que é igualmente válido para a guerra”.

Conduta discutida em de jure vai desde fundamentos como “O direito de matar numa guerra legal”, onde aconselha “moderação na destruição e coisas semelhantes” através da tomada de reféns e cuidados; tréguas; “artifícios e falsidades” e o direito de passagem segura em uma seção sobre boa fé entre inimigos, incluindo até mesmo o salvo-conduto de bagagem.
      
Houve muita guerra, mas poucos avanços subsequentes no direito da guerra até meados do século XIX.
 
Em 1859, o empresário suíço Jean Henri Dunant testemunhou as terríveis consequências da batalha selvagem em Solferino, no atual norte da Itália.

Os seus esforços para estabelecer uma organização internacional para assistência e cuidados aos feridos em batalha, independentemente da nacionalidade, levaram à criação da Cruz Vermelha Internacional.

Isto foi formalizado em 22 de agosto de 1864, pelo primeiro tratado de direito internacional humanitário – a Convenção de Genebra para a Melhoria da Condição dos Feridos nos Exércitos em Campanha.

Enquanto a Cruz Vermelha emergia do conflito europeu, a Guerra Civil Americana deu origem ao Código Lieber.

Em abril de 1863, o professor da Universidade de Columbia, Francis Lieber, preparou “Instruções para o Governo dos Exércitos dos Estados Unidos em Campo” a pedido do General da União Henry Halleck.

O Código Lieber era essencialmente um manual de trabalho que visava fornecer uma estrutura prática para a condução ética da guerra no dia-a-dia. Neste sentido, o seu foco foi consideravelmente mais amplo do que o da Convenção de Genebra.
 
Ao contrário da Convenção de Genebra, o Código Lieber prescrevia punições específicas para as violações, incluindo a morte.

E embora tenha permitido a fome de beligerantes desarmados (artigo 17.º), o Código Lieber destacou-se pelo tratamento ético geral dispensado às populações civis e aos prisioneiros de guerra.

Parece altamente provável que Lieber, um estudioso do direito e da ética, nascido e educado na Alemanha, tenha sido influenciado pela obra de Grotius.

Por exemplo, o Artigo 40 refere-se a “aquele ramo do direito da natureza e das nações que é chamado de direito e usos da guerra em terra”.

Códigos Internacionais
 
As Convenções de Haia de 1899 e 1907 foram os primeiros acordos internacionais a proibir especificamente uma vasta gama de armas e tácticas de guerra.

Venenos – especialmente gases venenosos – eram proibidos. “Armas, projéteis ou materiais de natureza que causem ferimentos supérfluos”; “balas que se expandem ou achatam facilmente no corpo humano” e projéteis e explosivos lançados de balões também entraram na lista.

Como observou o Embaixador White na altura, o trabalho em Haia baseou-se nas bases lançadas por Grotius. É provável que o Código Lieber também tenha desempenhado um papel.

O tratamento humano dos prisioneiros de guerra era uma prioridade. Situações e táticas específicas eram permitidas (como estratagemas) ou proibidas (como a pilhagem).

Além disso, as Convenções de Haia incorporaram especificamente a Convenção de Genebra de 1864.

As Convenções de Haia parecem ter reunido e desenvolvido ainda mais a maior parte dos princípios contemporâneos mais duradouros do direito da guerra. O resultado foi um avanço significativo no direito internacional.
 
Um princípio importante, contudo, estava ausente: a perspectiva do Professor Lieber de que as violações são consideradas crimes com punições correspondentes.
      
Dado que a autoridade legal das Convenções era vista como decorrente do seu estatuto de tratados entre Estados, a única responsabilidade pelas violações dos tratados na agenda era a responsabilidade colectiva do Estado.

Assim, apesar da terrível violência pessoal e comunitária que foi objecto das Convenções, os únicos remédios previstos eram semelhantes aos previstos no direito contratual: mediação, comissões de inquérito e um tribunal arbitral permanente.
 
Dadas as questões de soberania do Estado decorrentes de um pacto multinacional, isto não é surpreendente. Mas mesmo com as soluções disponíveis, a aplicação consistente e justa dependia inteiramente da vontade das nações mais poderosas de se submeterem à vontade das menos poderosas.

Em outras palavras, não havia dentes. Foi fácil para as nações poderosas proclamarem a dedicação ao Estado de direito e aos mais elevados princípios humanitários, qualquer que fosse a realidade.

E nenhuma pessoa de qualquer posição, baixa ou alta, deveria ser responsabilizada por qualquer um dos ultrajes que as Convenções de Haia pretendiam evitar.

Guerra Mundial

Menos de sete anos após a assinatura da Convenção de Haia de 1907, começou o massacre industrial da Primeira Guerra Mundial.

O choque de 15 milhões de mortes de militares e civis contribuiu, sem dúvida, para aquela que foi provavelmente a primeira utilização da linguagem do direito penal no direito internacional da guerra.

Os artigos 227 do Tratado de Versalhes de 1919, que formalmente encerrou a guerra, exigiam nada menos do que a prisão e o julgamento público perante um tribunal internacional do imperador alemão derrotado, o Kaiser Guilherme II, por “uma ofensa suprema contra a moralidade internacional e a santidade da tratados.” e “fixar a punição que considera que deveria ser imposta”.

Além disso, o Artigo 228 previa o julgamento “perante tribunais militares de pessoas acusadas de terem cometido atos que violam as leis e costumes de guerra. Essas pessoas serão, se consideradas culpadas, condenadas às penas previstas na lei.”   

No entanto, a Holanda, sede das Convenções de Haia, recusou-se a extraditar o Kaiser e ele nunca foi julgado. Embora alguns alemães de posição inferior tenham sido eventualmente julgados ao abrigo do Artigo 228 pelos tribunais alemães em Leipzig, o processo foi prejudicado pela controvérsia entre os observadores aliados e pela oposição alemã generalizada e veemente.

Uma boa parte desta controvérsia surgiu da ideia radicalmente nova de responsabilidade criminal individual por actos de guerra.

Dez anos após o fim dos combates, o trauma da “guerra para acabar com todas as guerras” ainda estava fresco. Em 1928, 15 nações, incluindo a Alemanha, assinaram o Tratado Geral de Renúncia à Guerra (Pacto Kellogg-Briand ou Pacto de Paris).

O Pacto de Paris foi curto, claro e sem restrições. Condenou “o recurso à guerra para a solução de controvérsias internacionais”.

Embora não tenham sido previstas sanções para a violação, o tratado pode ser visto como talvez o primeiro esforço significativo para ir além dos vários actos de guerra e abordar a origem de todos esses actos: a guerra agressiva.
 
Princípios de Nuremberg

Dezessete anos depois, em 1945, mais 50 milhões de mortes em outra Guerra Mundial trouxeram um salto importante na lei.

A guerra agressiva (juntamente com os crimes de guerra e os crimes contra a paz) foi formalmente criminalizada, com responsabilidade individual, na carta do primeiro tribunal penal internacional – o Tribunal Militar Internacional de Nuremberga, Alemanha.

Vinte e dois dos nazistas mais poderosos foram julgados. Dezenove foram condenados por um ou mais crimes da Carta da IMT. Doze receberam sentenças de morte.

Proferido em 1º de outubro de 1946, o julgamento do Tribunal invocou tanto o Pacto de Paris quanto a Convenção de Haia de 1907, essencialmente estabelecendo violações desses tratados como crimes.

“Na opinião do Tribunal, a renúncia solene à guerra como instrumento de política nacional envolve necessariamente a proposição de que tal guerra é ilegal no direito internacional.”

A Segunda Guerra Mundial e Nuremberg forneceram um catalisador para alguns anos de desenvolvimento acelerado do direito da guerra.

Apenas 10 semanas após o julgamento de Nuremberga, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou a Resolução 95(1) “Afirmação dos Princípios do Direito Internacional Reconhecidos pela Carta do Tribunal de Nuremberga”.

No ano seguinte, a Assembleia Geral adoptou a resolução 174 (II) que cria a Comissão de Direito Internacional (ILC) para a “promoção do desenvolvimento progressivo do direito internacional e da sua codificação”.
      
Em Dezembro de 1948, a Assembleia Geral aprovou a Resolução 260 (III), a Convenção sobre o Genocídio, reconhecendo que o genocídio é um crime internacional e fornecendo uma definição precisa.
 
Na Parte B da Res. 260, a Assembleia Geral convidou a CIT “a estudar a conveniência e a possibilidade de estabelecer um órgão judicial internacional para o julgamento de pessoas acusadas de genocídio ou de outros crimes sobre os quais serão conferidas jurisdições a esse órgão por convenções internacionais”.

Oito meses depois, em Agosto de 1949, a comunidade internacional modificou a Convenção de Genebra de 1864 e expandiu significativamente o direito humanitário internacional, adoptando mais três convenções relativas aos feridos de guerra no mar, aos prisioneiros de guerra e aos civis.

A Era Moderna

Dois protocolos que protegem as vítimas de conflitos internacionais e nacionais foram adicionados em 1977.
 
Hoje, estas convenções constituem a base do direito humanitário internacional.

Os esforços da Comissão de Direito Internacional e de outros para estabelecer um “órgão judicial internacional” foram essencialmente congelados durante a Guerra Fria.

Quarenta e um anos depois da Res. 260 da AGNU, a Assembleia Geral solicitou à CIT que “abordasse a questão da criação de um tribunal penal internacional” (Res. 44/39, 1989) com um objectivo específico: interditar o comércio internacional de drogas.
 
Durante a década de 1990, os horrores dos crimes de guerra e do genocídio na Jugoslávia e no Ruanda resultaram na criação de tribunais penais internacionais temporários.

A necessidade de um Tribunal Penal Internacional permanente e abrangente, tal como previsto em 1948, tornou-se mais urgente.

Finalmente, em 17 de julho de 1998, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional foi assinado em Roma. Ironicamente, os Estados Unidos, que lideraram o processo em Nuremberga, votaram contra a Carta do TPI, juntamente com a China, a Líbia, o Iraque, Israel, o Qatar e o Iémen.

A resistência foi especialmente forte no Senado dos EUA, onde o senador Jesse Helms, republicano da Carolina do Norte, declarou que o tratado “estará morto à chegada, quando chegar ao Comité de Relações Exteriores. Vamos fechar o caixão agora mesmo.”

Desde então, os Estados Unidos não só se recusaram a participar, como também resistiram activamente e tentaram minar o TPI.

Desde a época de Hugo Grotius, houve um progresso considerável na evolução do direito da guerra. No entanto, 110 anos após a primeira Convenção de Haia e a Batalha da Ponte Zapote, o problema da aplicação garante que o forte contraste entre palavras nobres e violência selvagem ainda está presente entre nós.
 
Embora 139 nações tenham assinado o Estatuto de Roma e 108 sejam partidos plenos, sem o apoio do país mais rico e poderoso do mundo, o TPI enfrenta uma luta difícil.

Entretanto, como Michael Scharf salientou ao Senador Helms: “Vivemos numa era dourada de impunidade, onde uma pessoa tem muito mais hipóteses de ser julgada por tirar uma única vida do que por matar dez mil ou um milhão. ”

O direito da guerra continuará a evoluir porque não existe alternativa civilizada.

Como Hugo Grotius escreveu há quase quatro séculos: “Pois quando os tratados forem abolidos, todos os povos travarão guerras intermináveis ​​entre si”.

Peter Dyer é um jornalista freelancer que se mudou com a esposa da Califórnia para a Nova Zelândia em 2004. Ele pode ser contatado em p.dyer@inspire.net.nz .

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