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Il Dipartimento di Giustizia di George W. Bush ha affermato che sottoporre una persona al quasi annegamento del waterboarding non era un crimine e non causava nemmeno dolore, ma il Dipartimento di Giustizia di Ronald Reagan la pensava diversamente, perseguendo uno sceriffo del Texas e tre agenti per aver utilizzato la pratica per ottenere confessioni.

I procuratori federali hanno assicurato una condanna a 10 anni contro lo sceriffo e a quattro anni di carcere per i deputati. Ma quel caso del 1983 – che sembrerebbe perfetto per un’analisi giuridica sul waterboarding due decenni dopo – non è mai stato menzionato nei quattro pareri dell’amministrazione Bush pubblicati la scorsa settimana.

La mancata citazione del precedente caso di waterboarding e di una mezza dozzina di altri precedenti che riguardavano la tortura è, secondo quanto riferito, uno dei risultati critici di un rapporto del Dipartimento di Giustizia che secondo fonti legali colpevolizza gli ex avvocati dell'amministrazione Bush: Jay Bybee, John Yoo e Steven Bradbury. – per aver violato gli “standard professionali”.

Bybee, Yoo e Bradbury hanno anche scioccato molti di coloro che hanno letto i loro promemoria nell'ultima settimana per il loro uso di un gergo clinico e legalistico che a volte assumeva una qualità ultraterrena o orwelliana. La nota legale di Bybee del 1° agosto 2002, redatta da Yoo, sosteneva che il waterboarding non poteva essere una tortura perché non "infligge dolore fisico".

Durante la procedura, un soggetto viene legato ad una panca con la testa più bassa dei piedi e il viso coperto da un panno che viene poi impregnato d'acqua, interrompendogli il respiro e inducendo il riflesso di panico che una persona avverte mentre sta annegando.

"Ci avete informato che questa procedura non provoca danni fisici reali", ha scritto Bybee. “Pertanto, anche se il soggetto può provare paura o panico associati alla sensazione di annegamento, il waterboard non provoca dolore fisico. ... Il waterboard è semplicemente un episodio acuto controllato, privo della connotazione di un periodo prolungato di tempo generalmente dedicato alla sofferenza.

Funzionari dell'amministrazione Bush hanno approvato il waterboarding della CIA per tre detenuti di "alto valore", tra cui Abu Zubaydah (ritenuto un agente logistico di al-Qaeda) e Khalid Sheikh Mohammed (noto come KSM, la presunta mente degli attacchi dell'9 settembre). Secondo una nota del Dipartimento di Giustizia, Zubaydah è stata sottoposta a waterboarding almeno 11 volte e KSM almeno 83 volte.

Bybee, la cui nota forniva copertura legale per l'uso iniziale del waterboarding e di altri nove metodi brutali di interrogatorio, ha affermato che la sua opinione - in qualità di vice procuratore generale responsabile dell'Office of Legal Counsel, che consiglia i presidenti sui limiti dei loro poteri legali - rappresentava " la nostra migliore lettura della legge”. Ha citato la scarsa storia della Convenzione contro la tortura, entrata in vigore nel 1987.

"Tuttavia, dovresti essere consapevole che non ci sono casi che interpretano questo statuto, così come non sono stati avviati procedimenti giudiziari ai sensi di esso", ha scritto Bybee.

La Convenzione contro la tortura considera un crimine per qualsiasi “persona che agisce sotto il colore della legge” “infliggere grave dolore o sofferenza fisica o mentale (diversa dal dolore o dalla sofferenza derivante da sanzioni legali) a un’altra persona sotto la sua custodia o controllo fisico. "

Caso Texas

Quella legge non esisteva quando lo sceriffo del Texas, James Parker, e i suoi vice furono processati e condannati negli anni ’1980. Ma Bybee, Bradbury e Yoo avevano il dovere nei confronti della loro professione legale di citare il caso poiché avrebbe cambiato la sostanza delle loro opinioni legali, ha affermato Scott Horton, avvocato per i diritti umani ed esperto costituzionale.

"Qualsiasi consulente legale competente, tra le altre cose, avrebbe esaminato le tecniche stesse e controllato per vedere come erano state trattate in casi precedenti", ha detto Horton in una e-mail. "Ovviamente lo stesso Statuto anti-tortura è un'invenzione molto recente e non ha precedenti di applicazione, quindi dirlo e poi suggerire su questa base che la situazione è tabula rasa è altamente falso."

Horton sospetta che Bybee, Yoo e Bradbury fossero ben consapevoli della giurisprudenza ma abbiano semplicemente scelto di ignorarla per dare all'amministrazione Bush ciò che aveva chiesto.

“Per fare un esempio, ci fu una corte marziale che affrontò la pratica del waterboarding nel 1903, un caso in un tribunale statale degli anni Venti, una serie di procedimenti giudiziari presso il Tribunale di Tokyo [dopo la seconda guerra mondiale] (in molti dei quali la morte fu richiesta una sanzione) e un'altra corte marziale nel 1968", ha detto Horton. “Questi precedenti avrebbero potuto essere rivelati in pochi minuti di ricerca computerizzata utilizzando i motori di ricerca giusti. È difficile immaginare che Yoo e Bybee non li conoscessero.

“Allora perché nessuno di questi precedenti viene menzionato? Evidentemente perché ciascuno di essi contraddice le conclusioni della nota e andrebbe distinto. Le regole professionali avrebbero richiesto che questi precedenti fossero citati, non farlo riflette un’analisi incompetente”.

In effetti, l'Ufficio per la responsabilità professionale del Dipartimento di Giustizia ha indagato se i tre avvocati abbiano intenzionalmente distorto la loro consulenza legale per soddisfare la Casa Bianca e abbiano consapevolmente evitato di citare la giurisprudenza esistente per raggiungere le conclusioni volute dalla Casa Bianca. Non si sa cosa abbia concluso l'OPR su questo punto nel suo rapporto, che ora è in fase di revisione.

Oltre a ignorare la giurisprudenza sulla tortura, Yoo, in qualità di vice procuratore generale aggiunto, ha sostenuto la teoria secondo cui il presidente Bush non poteva essere vincolato da leggi che vietano la tortura a causa della sua autorità costituzionale di usare la forza militare in tempo di guerra.

"In qualità di comandante in capo, il presidente ha l'autorità costituzionale di ordinare interrogatori di combattenti nemici per ottenere informazioni di intelligence riguardanti i piani militari del nemico", ha affermato Yoo in un altro promemoria datato 1 agosto 2002 e intitolato "Standard di condotta per Interrogatorio.»

In tale opinione, Yoo non ha citato il precedente chiave relativo ai poteri di guerra di un presidente, Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, un caso della Corte Suprema del 1952 che affrontava l'ordine del presidente Harry Truman di sequestrare le acciaierie che erano state chiuse in un controversia di lavoro durante la guerra di Corea.

Truman ha affermato che lo sciopero ha minacciato la difesa nazionale e quindi ha giustificato le sue azioni in base ai poteri dell'Articolo II della Costituzione.

Ma la Corte Suprema annullò l’ordine di Truman, affermando che “il potere del Presidente, se esiste, di emettere l’ordine deve derivare da un atto del Congresso o dalla Costituzione stessa”. Poiché il Congresso non aveva delegato tale autorità a Truman, la Corte Suprema stabilì che le azioni di Truman erano incostituzionali, con un'influente opinione concordante scritta dal giudice Robert Jackson.

La spiegazione di Yoo

Nel suo libro 2006, Guerra con altri mezzi, Yoo ha offerto una difesa della sua incapacità di citare Youngstown. "Non abbiamo citato le opinioni individuali di Jackson a Youngstown perché le precedenti opinioni [dell'Ufficio del Consiglio Legale], raggiunte da diverse amministrazioni, avevano concluso che non avevano alcuna applicazione alla condotta del Presidente in materia di affari esteri e sicurezza nazionale."

Yoo ha aggiunto: “Youngstown ha raggiunto il risultato ottenuto perché la Costituzione attribuisce chiaramente al Congresso, e non al Presidente, il potere esclusivo di legiferare sulle controversie di lavoro. Non affronta la portata del potere del comandante in capo che coinvolge la strategia militare o le tattiche di intelligence in guerra. …

“La politica di detenzione e interrogatori è al centro del potere del Comandante in Capo di condurre la guerra, e una lunga storia costituzionale sostiene il ruolo guida del Presidente su tali questioni”.

Ma Ortone non è d'accordo. "Il caso Youngstown è considerato il precedente emblematico che affronta l'invocazione da parte del Presidente dei poteri di Comandante in Capo lontano dal campo di battaglia", mi ha detto Horton via e-mail.

"L'opinione del giudice Jackson è la più convincente tra quelle che giustificano la decisione", ha detto Horton. “Se esamini qualsiasi trattato sulla legge sulla sicurezza nazionale, ne troverai il nocciolo. Del resto, la stessa Corte di Cassazione in successivi pareri ne ha evidenziato l'importanza.

“È ovvio che Yoo non li ha citati non perché li ritenesse fuori luogo (come suggerisce piuttosto debolmente), ma perché contraddicevano fortemente la premessa che stava articolando.

“Ma un avvocato che formula un’opinione ha il dovere di franchezza che richiede di identificare e distinguere i precedenti negativi che un tribunale potrebbe considerare di controllare. In sostanza, Yoo era libero di articolare qualunque teoria stravagante volesse. Non era libero di sopprimere l’esistenza dell’autorità della Corte Suprema che andava nella direzione opposta. Ma è esattamente quello che ha fatto.”

I quattro pareri legali pubblicati la scorsa settimana tentano di sostenere la necessità di effettuare “interrogatori rafforzati” di sospetti terroristi per salvare vite americane e sventare altri piani di attacco agli Stati Uniti. Nel difendere il programma di tortura dell'amministrazione Bush, i repubblicani hanno paragonato i detenuti “di alto valore” ad assassini di massa che non meritano di essere trattati umanamente.

Processo del Texas

Al processo contro lo sceriffo del Texas, l'assistente procuratore americano Scott Woodward ha affermato che i prigionieri sottoposti al waterboarding non erano "cittadini modello" ma erano pur sempre "vittime" di tortura.

“Non ne facciamo mistero. Le vittime di questi crimini sono criminali", ha detto Woodward, secondo una copia della trascrizione del processo. Una delle "vittime" era Vernell Harkless, condannato per furto con scasso nel 1977.

Gregg Magee, un vice sceriffo che ha testimoniato contro lo sceriffo Parker e tre dei vicesceriffo, ha detto di aver visto Harkless essere ammanettato a una sedia da Parker e poi subire "il trattamento dell'acqua".

"Un asciugamano era drappeggiato sulla sua testa", ha detto Magee, secondo i documenti del tribunale. "È stato tirato indietro sulla sedia e l'acqua è stata versata sull'asciugamano."

Harkless ha detto che pensava che sarebbe stato "strangolato a morte", aggiungendo: "Non riuscivo a respirare".

Uno degli imputati, il vice Floyd Allen Baker, ha detto durante il processo che considerava la tortura un atto immorale ma non era a conoscenza che fosse illegale. I suoi avvocati hanno citato la “difesa di Norimberga”, secondo cui Baker agiva su ordine dei suoi superiori quando sottoponeva i prigionieri al waterboarding.

Questa linea di difesa è emersa nell’attuale dibattito sulla questione se gli interrogatori della CIA debbano essere perseguiti per il loro ruolo nella tortura dei detenuti. Il presidente Obama, il direttore della CIA Leon Panetta e il procuratore generale Eric Holder hanno escluso di perseguire gli interrogatori della CIA che hanno agito su consulenza legale del Dipartimento di Giustizia.

Alcuni altri analisti legali hanno suggerito che l’ambiguità del processo decisionale dell’amministrazione Bush – in cui gli interrogatori della CIA suggerirono le tattiche dure, i funzionari della sicurezza nazionale, tra cui Condoleeza Rice, concordarono e gli avvocati del Dipartimento di Giustizia diedero la loro approvazione – farebbe sì che 12 giurati concordassero su una convinzione difficile.

Ma la giuria nel caso Baker non ha accettato la difesa del “non sapeva che fosse illegale”, condannando il deputato per tre capi d'accusa di diritti civili e violazioni costituzionali legate al waterboarding.

Bybee è ora giudice federale presso la Corte d'Appello del 9° Circuito di San Francisco. Yoo è professore di diritto costituzionale presso l'Università della California, Berkeley e professore in visita presso la Chapman University di Orange, California.

Bradbury, che è stato capo ad interim dell'Ufficio legale per gran parte del secondo mandato di Bush, starebbe cercando un lavoro da quando Bush ha lasciato l'incarico il 20 gennaio 2009.

Jason Leopold ha lanciato il suo sito Web, The Public Record, all'indirizzo www.pubrecord.org.

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